但联邦制宪法的内在逻辑并非如此，联邦权力和地方权力并不存在孰优孰劣的问题，联邦立法权、行政权的行使和地方立法权、行政权的行使均需纳入合宪性控制的范围。

例如，德国人权协会的经费主要来自于德国联邦政府下设三个部门的拨款，分别是外交事务部、司法部与经济合作部，上述三个部门每年给予德国人权协会的拨款列入本部年度财政预算。委员会主要负责人员通过关联交易洗钱的行为。

NHRI的上述决定部分可以对行政机关直接发生效力，部分则需行政机关的选择性接受，即行政机关既可选择服从NHRI的决定，也可选择对NHRI的决定向法院提起诉讼，以便由法院来最终确定NHRI决定的效力。[13]在必要的情况下，赞比亚常设人权委员会可以要求有关行政当局释放羁押的人员，向受害人或其家属支付赔偿金。NHRI向国家行政机关提出建议的范围十分广泛。一般而言，为了独立于国家行政机关，NHRI应设立于国家行政机关之外，并在人员和经费来源上与其保持独立或不受其影响。获取所有相关报道、记录等材料和信息。

第四，NHRI与国家行政机关的关系受国家人权机构在国家政治结构中的地位的制约。NHRI对国家行政机关及其工作人员的行为实施管辖既是NHRI对国家行政机关实施监督的前提，也是NHRI对国家行政机关实施监督的表现。胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版等。

[41]随着理论思考的成熟和实践经验的反思，凯尔森随后进一步发展了其宪法的司法保障理论。特别是随着附带性审查模式的广泛应用，普通法院提出法律规范违宪问题和宪法法院审查法律违宪问题的结合使得合宪性控制具有混合性，也即综合了美国模式和奥地利模式的特征，这更有利于保障宪法原则的至上性、宪法文本的尊严性。根据凯尔森的规范理论，法律秩序本质上是一个规范体系，并且规范之间的组合不是任意的，而是有序的。在合宪性控制实践中，审查机构有必要结合两者确定审查范围。

美国违宪审查虽然诉诸宪法的高级法理念，但没有创设专门审查机构。参见张旭东：《全球化时代的文化认同：西方普遍主义的历史批判》，北京大学出版社2006年版，第321～338页。

[32]Hans Kelsen，第4页注[4]，第182～183页。和个人诉愿制度相似的是，在司法审判或行政裁决过程中，如果当事人认为与具体案件相关联的法律规范存在违宪的可能，则应该向司法审判机构或行政裁决机构提出违宪审查建议，如果符合基本条件，司法审判机构或行政裁决机构就应当将法律违宪问题移交给宪法法院，同时中止审判或裁决。在绝对君主制国家中，君主的命令即是法律，不存在实质意义上的宪法，也不存在调整宪法修改和法律制定的规范，因此违宪问题本质上是一个假命题，不具有理论意义和实践价值。Cfr. Leopoldo Elia, Giustizia costituzionale e diritto comparator，in Quad, cost, 1984,7-16．在欧洲宪法学者看来，中东欧地区和南美地区的违宪审查制度均和欧洲模式有密切关联。

此外，宪法法院还可以审查国家元首和政府的特定行为，此时，宪法法院可假定为真正的司法机构，审理对国家元首或政府首脑的指控，处理国家权力的冲突，并通过赋予其适当审判权限以避免特殊审判机构的建立。君主不仅有批准法律的权力，而且在颁布法律时还有控制立法合宪的权力。一个法律规范的创造总是为另一个规范所决定，如果逐级上溯，决定其他规范创制的最终规范便是法律体系中的基础规范。但实际问题并非如此简单，如果一个符合宪法的法律规范违反国际条约，此时应如何认定法律规范的效力？什么机构来进行这种效力确认？这些问题的回答涉及国际法和国内法的关系问题。

问题是：这种过时的理论能够响应议会民主制带来的挑战吗？（二）作为高级法和根本法的宪法实际上，议会民主制时代的宪法概念已经迥异于君主立宪制时代的宪法概念，尽管两者可能共享高级法和根本法等基本理念。张千帆教授及其学生近年来关注东欧、拉美等地区的转型宪政，代表成果如王卫明：《东欧国家违宪审查制度研究》，中国政法大学出版社2008年版。

如果宪法未承认国际条约的存在，也即宪法并未将国际条约的内容纳入国内法秩序，则宪法法院不能根据国际条约审查法律或具有法律效力的行为，毕竟宪法法院的权限源于宪法，此时如果它超越权限认定违反国际条约的法律无效，则其不再是国内机构而是超国家机构。[12]Hans Kelsen，第4页注[4]，第152～154页。

[43]本部分仅简要介绍违宪审查欧洲模式的变迁历程，至于欧洲模式的具体问题笔者将另外撰文详加分析。[44]这次改革使分散提出、集中审查的附带性违宪审查模式得以确立，如今这种模式已经占据主导地位。[43]这种持续的变革始于1929年，奥地利在这一年修改宪法，拓展了违宪审查的审查范围：如果普通法院的法官在从事司法审判时发现普通法律有违宪嫌疑，他可以暂时中止审判程序而将法律违宪问题移交给宪法法院，在宪法法院对法律是否合宪作出判断后再继续司法审判。法律规范的位阶理论表明了法律规范体系的动态性，展现了基础规范的功能，同时也解释了法律规范的效力渊源。[9]Hans Kelsen，第4页注[4]，第150～151页。当然对国家机关的范围可以加以限定，如层级限制、范围限制，例如限定为普通司法体系中的最高法院。

[28]Hans Kelsen，第4页注[4]，第173页。Hans Kelsen，第4页注[4]，第157页。

这种制度架构既尊重了立法机关和行政机关的权限，又强调了特定机构审查权限的独立性，此时审查机构不是依据规章或法律来进行审查，而是依据宪法来判断特定抽象规范是否符合宪法，并且其判决具有抽象拘束效力。[2]对我们而言，两者并无优劣，更为重要的是理解两者如何与各自的历史传统、政治结构、司法体制等因素保持契合，从而确保宪法的权威、法治的尊严。

七、启示凯尔森的宪法司法保障理论本质上是对议会民主制时代问题的响应，但基于其理论发展而来的欧洲违宪审查模式在20世纪下半叶取得了巨大成功，德国、意大利等国家宪法法院的运作使公民基本权利得到了更好的保障，也使国家政治权力受到了更强的约束。在凯尔森看来，传统宪法理论对制定法律和适用法律的区分是不尽完善的，它强调了两者的差异，却忽视了两者在形式层面和实质层面的相似性。

传统宪法理论仅专注于对法律适用行为的合规性控制、合法性控制，对于法律是否符合宪法却不予讨论。一般而言，判决自公布之日起生效，但对于提起违宪审查建议的事件而言，此时需要以宪法法院生效判决为基础，法院必须拒绝适用已被认定为违宪的法律或规章。有学者认为司法保障理论违反权力分立理论。[6]凯尔森认为奥地利、德国的宪法学界尚没有形成和议会民主制相适应的成熟理论，施米特也在此意义上批评一战后德国宪法学界对议会民主制的认识。

凯尔森的回应文章为Wer soll der hiiter der verfassung sein? , in Die Justiz,1930-1931，意大利文译文名为Che dev' essere it custode della costituzione？收于本文所引用的La giustizia cositituzionale一书中。无效的行为是自始无效、确定无效、当然无效，原则上不需要其他机构对其加以确认。

恰如前文所述，此时需要赋予宪法法院之类的特定机构以司法权威，通过违宪审查保障法律的合宪性。宪法法院通过判决取消违宪法律的效力，这构成对立法权限的侵犯，因为传统宪法理论认为法律的废止或撤销只能由立法机构进行，宪法法院废止特定法律的判决却具有消极立法的功能。

至于宪法法院审查活动所要遵循的原则，凯尔森强调需要特别重视公开原则和言词原则，即使审查对象是抽象法律规范亦应如此。[25]尽管如此，同时代的其他欧洲宪法学家（特别是法国的宪法学家）仍然对凯尔森的理论持有异议。

即使存在侵害情形，这种侵害也不一定存在危害。同样，宪法法院和行政法院的构成也必须充分考虑联邦和地方的平衡。如果能最终回溯到基础规范，则说明该规范从属于规范体系和法律秩序。举例而言，偷盗应予处罚，这一规范对特定法律秩序内的所有成员均有效力，不管其是否实施偷盗行为，但如果甲实施偷盗行为却未被处罚，则对于甲的偷盗行为而言，这一规范欠缺实效。

需要注意的是，对具有法律效力的国家行为如何理解，凯尔森的理论和当代欧洲宪法理论有所不同。在静态规范体系中，法律规范的性质研究是重中之重。

[14]实际上任何行政行为或司法行为总是依据特定法律而作出，狭义上的合法性理论旨在审查具体行政行为或司法行为是否符合这些法律。宪法作为高级规范决定了低级规范—法律的制定程序和具体内容，同样，法律决定了规章的制定，法律创制的过程最后终结于司法裁判和行政裁决的作出和执行。

Cfr Institut international de droit public, Discussion du rapport de M. Kelsen sur La garantie jurisdictionnelle de la constitution，in Annuaire Inst. intern. dr. pubi,1929，144-161．下文的注释中会引用这篇讨论中的相关内容以说明同时代法学家对凯尔森学说的看法。[13]但直接违宪和间接违宪的区分并非如此简单。

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